陆X诚与何X华返还款项纠纷案二审代理词

  陆X诚与何X华返还款项纠纷案二审代理词
                                          

                                            案号：（2008）穗中法民一终字第74号

尊敬的审判长、审判员：

    本律师接受上诉人陆X诚的委托和广东环球经纬律师事务所的指派，依法出庭参与诉讼，就本案争议的问题发表如下代理意见：

    一、本案的案由不应定为“返还款项纠纷案”，根据本案的实际情况，应该定为“合伙经营纠纷案”，进行审理。一审法院除认定事实、适用法律错误外，案由定性错误，也是导致一审判决错误重要原因。我们相信二审法院工作负责、高素质的法官已经注意到这个问题。
   虽上诉人无法还原该案件的事实真相：上诉人与被上诉人双方协商曾达成口头协议：“建蓝洗涤厂的机器设施作价26万元，由被上诉人支付13万元给上诉人，被上诉人获得该厂其中50%股份，洗涤厂的所有设备归双方共有，以后经营盈利、亏损均分；被上诉人支付的10万元给上诉人属转让款，不应返还。”，上诉人应当承担有关风险。
但从有关的证据、上诉人主张及被上诉人承认的事实方面看，被上诉人确属建蓝洗涤厂的事实合伙人，参与合伙经营，对合伙事务行使权力，应当承担合伙人的责任。由于洗涤厂长期亏损，被上诉人在试图不承担债务的情况下，要求撤回资金，从而引发诉讼，本案从根本上来说，就是“合伙经营纠纷案”，并非“返还款项案”。
况且被上诉人在《民事起诉》、一审法庭上陈述、二审法庭答辩以及签署有关财务单据等情况，均表明被上诉人与上诉人之间形成事实上的合伙关系，双方在纠纷在发生前，也有一年多的合伙时间，且被上诉人在合伙经营中处于内务总监、财务主管的重要角色。

    二、被上诉人应当承担建蓝洗厂2006年6月份之后的债权、债务，基于一审举证期限的限制，上诉人提交的财务帐册至2007年10月1日止，从有关财务帐册可知，至该日洗涤厂的债务为115000元，债权16000元，根据合伙法律规定，被上诉人与上诉人应当共同承担。
    被上诉人从2006年5月29日始已成为建蓝洗涤厂的合伙人，其在二审法庭所言是洗涤厂修机器的工人，根本不可信，如果其是为洗涤厂修理机器，应该由上诉人给其支付工资或劳务费，不可能出现被上诉人拿10万元给上诉人，又义务修机器吧？且被上诉人在厂内的地位为内部管理及财务主管，对工厂的财务状况很清楚，对工厂的所有事务有表决权，参与实际经营。
    根据《民法通则》第35条：“合伙的债务，合伙人按照出资比例或协议，以各自的财产承担清偿责任。……”、《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第52条：“合伙人退伙，书面有约定的，按协议处理；书面无约定的，原则应准许。但其退伙给其他合伙人造成损失的，应考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错误情况，确定应当承担赔偿责任。”、第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”

    因此，根据上诉人与被上诉人达成的协议及法律规定，对目前建蓝洗涤厂的债权、债务，双方各应当承担责任。至2007年10月1日建蓝洗涤厂的债务已达115，000元，债权约16，000元，债务远大于债权，工厂处于严重亏损状态，另外，被上诉人退伙具有一定的过错，应当承担一半以上的责任。请求贵院依法判处。
此致

                                                 广东环球经纬律师事务所
                                                 律师：卢愿光
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                                                 2007年12月24日

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