卢愿光律师成功办理贾某某诈骗案二审辩护词

贾某某涉嫌诈骗罪二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们接受上诉人贾某某的委托及广东环球经纬律师事务所指派，在贵院正在审理的“贾某某涉嫌诈骗案”中担任贾某某的二审阶段的辩护人，参与庭审，我们认为：一审判决书认定事实不清，适用法律错误，判决内容错误，量刑不当，请求二审法院撤销一审判决书量刑部分，依法对上诉人改判为三年以下有期徒刑，并适用缓刑。现根据二审庭审未详尽发表的辩护意见写成书面辩护词，请二审法院合议庭结合《庭审记录》、本案全卷证据材料一并审阅，作出公正二审判决书。

一、一审判决书认定上诉人贾某某与李某华合谋诈骗李某基370000元，数额的认定不准确，明显错误。我们认为有充分证据的金额只有231000元。

一审判决书据以认定数额的证据为B卷第120页至123页。按该证据显示，受害人李某基共支付给李某华22笔款项。该证据主要存在以下问题：

（一）其中第14、18、21笔之汇款款项，合计80000元，因没有汇款凭证，只有李某基陈述，没有其它证据，证据不足，依法不能成立，应从涉案总额中予以扣除；

（二）其中第11、13、15、16、17、19笔现金，合计59000元，因只有李某基单方陈述，没有其他证据佐证，应依法予以排除。

（三）其中李某基承认借款给李某华10次共78000元，该部分应从总额中扣除。

结合李某基《询问笔录》、《汇款、现金统计表》、《汇款凭证》能互相印证的，李某基给李某华汇款的总额为231000元，我们辩护人认为231000元才是真正的金额，并非起诉书指控370000元，起诉书、一审判决书认定诈骗金额370000元是错误的，经不起任何推敲，恳请二审法院认真审查，依法予以纠正。

二、上诉人贾某某是被李某华利用、被纠合参与诈骗李某基100000元，定性上虽构成诈骗罪，但没有获得任何利益，起次要作用，是诈骗该100000元案的从犯，应当从轻、减轻处罚；其它款项是李某华向李某基的借款，上诉人均不知情，不参与，款项均由李某华收取，与上诉人贾某某无关，不应认定为上诉人参与诈骗金额。

   （一）根据上诉人的供述、李某某证言（李某基妻子）均证实：当日在小北路台山大厦贾某某办公室，李某某拿出红色胶袋包住的100000元放到台面之后，最后由李某华拿走了。所以，上诉人的供述与证人李某某证言互相印证，证实贾某某没有控制、取得到李某基这100000元款项。公诉机关也没提交证据证实，事后李某华把这100000元交给贾某某，更没有证据证实由李某基转帐给李某华的其它款项，已由李某华全部或部分交付给贾某某的事实。所以，对于李某基被骗的100000元，李某华起主要作用，是主犯；上诉人起次要作用，是从犯，法庭应当对贾某某从轻、减轻处罚。

    （二）对于小北路上诉人办公室见面之后，李某基转帐给李某华的款项298000元，上诉人并不知情,也没有参与，与上诉人无关；从李某基的证言反映，是李某华向李某基的借款，属于李某华与李某基之间民间借贷性质，与办理李世佳工作无关，也不是台山大厦见面之后的延续行为，并不属于李某华与上诉人共同诈骗的金额。

     从李某基于2012年3月13日《询问笔录》，特别公诉机关于2012年12月4日对李某基所作《询问笔录》内容反映：“李某华曾以借款买鹿饲料等各种形式向李某基298000元”。该陈述是李某基的自述，与上诉人供述没有互相印证，也欠缺李某华的证言印证。但该笔录是李某基报案当时的笔录，其陈述比较客观，显然属于李某基与李某华一人之间存在借贷关系，并非李某基与李某华、上诉人两人存在借贷关系。李某基自已承认有出借款项给李某华的事实，之间有民间借贷关系。298000元借款与办理李世佳工作无关，也不是台山大厦见面之后的延续行为，不属于上诉人与李某华共同诈骗的金额。

从有关转帐凭证反映，298000元款项均是李某基转给李某华；从李某基等证人证言反映，均是李某华与李某基之间联系转帐事宜，转帐前、转帐时、转帐后，李某基及李某华均没有与贾某某联系，贾某某均不知情。上诉人与李某华之间没有共同诈骗该298000元的犯罪故意和实施诈骗行为，依法不构成共同诈骗298000元的犯罪，298000元纯粹是李某华自己个人行为，应由李某华承担相应的法律责任，且有李某华自己于2011年5月18日书写给李某基《承诺书》，该《承诺书》内容表明：“一切后果由李某华负责前期一切费用及负法律责任”。所以，李某华控制前期100000元及后面借款298000元是李某华自己一人的行为，符合实际情况，请求法庭明查。

从李某基手机信息内容反映：李某华与李某基之间确实存在民间借款关系，从信息内容看有300000元，李某华也愿意写下借条、偿还本息的意愿，所以，结合李某基的证言，确实存在民间借款关系，无论如何均应扣除相关金额，不能胡子眉毛一把抓，错误控告贾某某。

上诉人对该298000元款项不应承担刑事责任。如果李某基与李某华之间存在民间借贷关系，只能由李某华自己承担责任；由于没有贾某某借款的意思表示，上诉人也不承担民事责任。

（三）上诉人被李某华利用，被纠合参与诈骗100000元犯罪，犯罪主观恶性小，危害性不大，可以从轻处罚。

李某华利用贾某某，以达到自己诈骗他人财物的目的，见面当日贾某某没有介绍自己是广州海关退休副关长，而是李某华自己一人自编自演：“李某基是他的亲戚、李某基家属是由他带上办公室的、贾某某是他介绍的、承诺书是他书写的、100000元是他拿走的”，现场是李某华实施诈骗行为，起主要作用。贾某某没有明显诈骗的主观犯意，属于被他人利用、被纠合参与诈骗行为，犯罪主观恶意小，而与李某基家属见面当日的款项10万元，全部由李某华取走，贾某某没有获得利益，社会危害性小，可以从轻处罚。

从李某华于2011年5月18日书写《承诺书》内容看：“一切后果由李某华负责前期一切费用及负法律责任”，说明李某华控制100000元费用。

对于公诉机关指控370000元诈骗额，没有足够证据证实，更没有李某华将所得款分配给贾某某的证据，且其中有298000元款项从李某基自己证言反映，李某基自己承认是民间借款，显然不属于诈骗款项。

（四）对于贾某某与阿霞分手的事宜，客观存在，不存在虚构事实，隐瞒真相。当时是贾某某向李某华借款40000元，贾某某也不知背后李某华向李某基借款50000元，李某基转帐给李某华的50000元属于借款，不属于诈骗款项。

上诉人被李某华利用，被纠合参与诈骗100000元犯罪，犯罪主观恶性小，数额不大，危害性不大，可以从轻处罚。

三、上诉人贾某某的家属已与李某基达成《和解协议书》，并退回现金100000元给李某基，取得李某基的《谅解、撤回控诉申请书》，二审法院应当对上诉人从轻、减轻处罚，但一审判决书没有考虑这些情节，存在错误。

2012年10月18日贾某某的家属根据贾某某的意见，与李某基达成《和解协议书》，家属退回现金100000元给李某基，取得李某基的《谅解、撤回控诉申请书》，根据该《谅解、撤回控诉申请书》内容反映：谅解人、撤诉人李某基承认与贾某某之间的事情，存在一定的经济纠纷性质，应当区别于犯罪对待；李某基对贾某某表示最大的谅解，并建议司法机关对贾某某作出宽大处理，并撤回控诉，同意案件以经济纠纷处理。这充分表明受害人李某基的谅解以及希望本案最终能以经济纠纷处理态度。法庭应充分考虑受害人损失已大部得到弥补、贾某某的行为已被谅解。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第279条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第505条规定，法庭应当对贾某某从轻、减轻处罚。

四、一审判决书明显违反了刑事诉讼法的举证原则，对证据任意取舍，对上诉人陈述辩解的能证明上诉人无罪、罪轻的证据不收集，不采信，以致造成事实认定不清。

根据《刑事诉讼法法》第五十条之规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”本案中，上诉人陈述他在30多年前，已通过受害人颜某某的父亲颜书记认识了颜某某，彼此关系很熟，颜某某和其父亲颜书记对上诉人的身份、能力等情况都是非常清楚的；同时，上诉人也陈述他为了办理颜某某所托之事，曾经五、六次约请相关人员，颜某某也是主动亲自到场参与应酬，其中花费了不少机票、送礼、接待等费用……。这些事实，对于上诉人的行为的定性、情节等存在极大的影响，办案人员依法应该对此事实予以调查核实。但遗憾的是，办案人员对此采取置之不理的态度，不去核查。在上诉人被羁押的情况下，办案人员对此却要求上诉人自己提供证据，明显违反了上述法律规定，违反了刑事诉讼法的举证原则，由此而导致了事实认定的错误，把本应属于经济纠纷性质的事件直接上升为刑事案件。这样的处理方式，以致很容易让人们觉得“事情办成了，就不是犯罪；事情没办成，就是犯罪。”，由此而来，人们只要对于办理朋友所托之事，势必诚惶诚恐，带来不良的负面影响。

一审判决书对上诉人为颜某某的儿子办理工作事宜的定性，也明显的违反了刑法的“谦抑性原则”。刑法作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活，要本能的保持“谦虚”，不能一有违法行为就马上动用刑法对其进行处罚，必须有所抑制。

五、一审判决明显存在“有罪推定”，在证据不充分、不确实的情况下，以“强盗逻辑”推定上诉人有罪，并由此而加重了对上诉人的刑罚，适用法律明显错误。

一审判决书认为：“在受害人李某基拿给100000元现金时，被告人贾某某与李某华均在场，当时被告人贾某某表示其比较忙，以后有事直接与李某华联系，对骗取受害人有共同的故意，且被告人贾某某与李某华有经济上的往来，可以认定被告人贾某某对受害人李某基的其他被骗数额为共同作案、共同犯罪。”这明显是对上诉人的有罪推定，且其推理明显属于欲加之罪，何患无辞的“强盗逻辑”。若按此逻辑，是否和李某华有经济往来的人都应该是共同作案、共同犯罪？是否说一句我很忙，你直接找谁联系之类的话，就有共同犯罪的故意？

诸多的冤假错案，大多源于“有罪推定”，本案的一审判决也正是如此，事实不分，主次不分，大包大揽，肆意利用国家机器，唯恐有过之而无不及，这样的判决，怎能让人信服？

六、本案事出有因，存在经济纠纷的性质，受害人为谋求非法利益而主动求助于上诉人，在没实现其非法利益的情况下倒打一耙，对受害人的这种“不当法益”不应用严厉的刑罚手段予以保护，应相应的减轻上诉人的罪责。

本案的引发源于受害人为了谋求非法利益，主动托人找到上诉人请求帮忙，并主动送钱给上诉人要求从中斡旋。上诉人虽然自己没有直接的能力办成所托之事，但由于其担任中国将军部长书画院副院长的职务，认识不少有能力的朋友，所以答应从中斡旋。而且上诉人事实上为此做了不少工作，也向受害人介绍了几个朋友办理此事，受害人也因为认同上诉人朋友的能力而主动送钱办事，受害人对本案的引发存在明显的过错，对受害人的这种“不当法益”不应用过于严厉的刑罚手段予以保护。

七、一审判决书认定上诉人贾某某诈骗颜某某150000元案件，完全错误。

   上诉人贾某某认为该宗案件诈骗事实不清、证据不足，上诉人依法不构成诈骗罪：

（一）上诉人贾某某确实为颜某某的儿子办理公务员事宜，颜某某所交付的钱财，上诉人贾某某已使用于实际开支，且颜某某知情，虽然受托办理的事情具有违规性，但依法不构成诈骗罪犯罪。

上诉人与颜某某已相识30多年，且与颜某某的父亲颜书记相识更早，颜某某对上诉人的身份和能力是清楚的，颜某某所托的事情主要是颜某某通过上诉人再托其朋友办理，并非公诉机关所指控的由上诉人自己办理，所以，一审判决书认定上诉人冒充中央组织部副部长身份，没有充分的证据。事后颜某某希望拿回钱财，其证言及叶伟兴证言所陈述，不符合实情。

颜某某托上诉人办其儿子入职之事，曾分8-9次共交付150000元给贾某某，上诉人收到相应的款项后，均有联系和应酬相关的人员，开展为颜某某的儿子找工作联系事宜，有些是北京方面的人员，有些是当地佛山税务系统的当权人员，特别上诉人应酬相应的人员，颜某某家人大多到场参与吃饭应酬，互相认识上诉人的朋友，除部分场次吃饭费用由颜某某支付外，其它吃饭、住宿、往返机票、送礼（主要名酒、名烟）、娱乐消费等费用均由贾某某负责，颜某某所交付上诉人的款项，上诉人实际上已全部使用于实际帮助颜某某的儿子找工作方面，虽然上诉人没有保留票据证实相关开支情况，但实际上开支很大，颜某某对此也是知情；上诉人主观上不存在非法占有财物的主观故意，客观上不存在虚构事实、隐瞒真相骗取颜某某钱财的行为，不符合诈骗罪犯罪构成要件。

虽然上诉人受托办理这种事属于灰色地带的事情，颜某某和贾某某在行为上均有违规的性质，双方存在过错；特别颜某某身为公务人员，不依照正常途径，为谋取非法利益，托人办理非法的事情，亦有一定的过错，应当减轻贾某某的责任。

而实际上上诉人也确实为此做了大量的工作，开支确很大，但最终无法保证成效，由上诉人承担全部责任，显失公平。本案上诉人处于极被动的地位，甚至最后被托办人倒打一耙，沦落到今天被审判的惨况，本案的境况让人心痛。虽然上诉人受托办理的事情具有违规性，但应当区别于犯罪处理，上诉人的行为依法不构成诈骗罪。

（二）上诉人没有非法占有他人财物的犯罪主观故意，客观上没

有骗取到他人钱财，从犯罪主观方面、客观方面均不符合诈骗罪的犯罪构成。

上诉人多次表态过如果事情办不成，则退回全部款项，并将此前几次收到款项汇总到一起，书写《收条》给颜某某作为凭证，表明款项已用于实际使用，颜某某也没有异议，并拜托上诉人继续做工作。另外颜某某可以以该《收条》随时向上诉人要求退回款项，这种事情纯属是经济往来事情；即使有纠纷也属于经济纠纷，上诉人的行为完全区别于有组织、有预谋的诈骗行为；本案上诉人主观上没有非法占有他人财物主观犯罪故意，客观上颜某某所交付的钱财已实际使用于找工作的相关环节上，上诉人没有获得任何钱财；即使颜某某花了一些钱，也是她自愿的、且钱财已实际使用，上诉人的行为不具有社会危害性，依法不构诈骗犯罪。

     （三）从有关材料显示，颜某某并不认为上诉人构成犯罪，而是五华县公安局办案人员说上诉人诈骗，希望颜某某尽快报案，颜某某才报案。所以，颜某某报案上诉人诈骗案，不符合实情。

（四）上诉人的家属已与颜某某达成《和解协议书》，并退回现金20000元，并以酒水价值抵偿60000元，合计退回80000元给颜某某，取得颜某某的《谅解、撤回控诉申请书》，法庭应当对本案不以犯罪处理。

     2012年11月1日上诉人的家属根据贾某某的意见，与颜某某达成《和解协议书》，家属退回现金20000元，并以酒水抵偿60000元，合计退回80000元给颜某某，取得颜某某的《谅解、撤回控诉申请书》，根据该《谅解、撤回控诉申请书》内容反映：谅解人、撤诉人颜某某承认与上诉人之间的事情，存在一定的经济纠纷性质，应当区别于犯罪对待；颜某某对贾某某表示最大的谅解，并建议司法机关对贾某某作出宽大处理，并撤回控诉，同意案件以经济纠纷处理。这充分表明受害人颜某某的谅解以及希望本案最终能以经济纠纷处理态度，法庭应当对本宗案件不以犯罪处理。

八、上诉人具有认罪态度好、真诚悔罪、初犯的情节，可从轻处罚，二审法院应当对上诉人从轻处罚，但一审判决书没有考虑这些情节，存在错误。

上诉人在公安侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段，以及法院审判阶段，均能如实供述有关行为，口供稳定，接受审判，认罪、悔罪，态度很好。虽然其对行为有一定辩解，但根据《刑事诉讼法》及司法解释有关规定，辩解不影响认罪态度，不能成为妨碍从轻处罚的理由。

同时上诉人也深刻地总结自己的过错，决心改过自新，重新做人。也属于初犯。根据《刑法》有关规定及司法解释有关规定，以及从教育与惩罚相结合的角度，法庭可以对贾某某进行酌情从轻处罚。

九、上诉人身患重病，已不适宜再继续关押，量刑应考虑其病情，但一审判决书没有考虑这些情节，存在错误。

上诉人患高血压、糖尿病已多年，病情严重，需长期服药治疗，很痛苦；其被关押后，病情有恶化趋向，已不适宜再继续关押，上诉人患有脑血栓、动脉硬化、高血压、前列腺炎、痛风等多种慢性疾病，病情严重，病史有十多年，需长期服药治疗，病情也一直恶化，现在贾某某的身体状况不适合继续关押。所以，量刑酌情考虑其病情。但一审判决书没有考虑这些情节，存在错误。

十、上诉人在部队工作期间在前线因工负伤，量刑应考虑其伤情和战绩；但一审判决书没有考虑这些情节，存在错误。

上诉人在军队服役期间，曾于1983年5月份在广西金鸡山前线检查战备工作中左腿两次被弹片击伤致残，属因公负伤，伤残等级为贰等乙级。一直以来伤情复发，现晚年伤情发作很频繁，极为痛苦，量刑应酌情考虑其伤情和战绩。

十一、上诉人不致于再发生社会危害性，建议二审法院对上诉人适用缓刑。

根据上诉人一贯表现以及其认罪、悔罪的情况，涉案金额、犯罪情节、社会危害性、罪名的性质，区别于不适宜适用缓刑的暴力案件。建议二审法院对上诉人依法改判，减轻处罚，并适用缓刑，且适用缓刑已不致于再发生社会危害性，本案具有适用缓刑的可行性，请求法庭对上诉人适用缓刑。

综上所述，恳请二审法院公正审理，撤销一审判决书量刑部分，依法对上诉人改判为三年以下有期徒刑，并适用缓刑。谢谢！

此致

广东省梅州市中级人民法院

辩护人：广东环球经纬律师事务所

律师：卢愿光

     二0一三年五月九日  

（卢愿光律师联系方式：地址：广东省广州市天河区冼村路11号保利威座大厦北塔28楼广东天穗律师事务所；邮编:510623。

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