听证代理词

               
              （2008）增法非诉行执审字第25号案
                   听  证  代  理  词

尊敬的增城市人民法院有关领导暨本案审判长、审判员:
　　我们接受增城市荔城南泉商行（以下简称“南泉商行”）的委托，在贵院受理的“增城市国家税务局与南泉商行税务行政处理决定听证一案”中，担任南泉商行执行听证阶段的代理人，参与今天的听证。现发表如下的代理意见，供法庭参考。
　　在发表具体听证意见之前，我们首先对贵院依法对本案举行听证程序，充分听取被执行人的申辩意见，我们表示由衷的感谢！
一、增城市国税局对南泉商行从2000年1月1日始至2002年12月期间，对南泉商行实行“定期定额包税”征税方式，这意味着南泉商行不存在少缴税或漏税的情况。
    增城市国税局对南泉商行实行“定期定额包税”的征税方式是客观事实：国税部门从2000年1月1日始至2002年12月期间，对南泉商行实行“定期定额包税”征税方式(定期是一年一定，定额是每年由税务部门对商行当年应缴的税额进行核定),南泉商行每年都是按税务部门核定的纳税额每月通过银行划扣方式缴税。由于“定期定额包税” 按规定不需要建账，南泉商行缴纳税款完全按税务部门核定数额缴纳，已完全完成缴税的义务。
    对“定期定额包税”的方式，不仅是南泉商行，而且在整个增城地区普遍的经营者都认为这是“包税”，多年来也是按这种模式向税务部门缴税，“定期定额包税”方式是增城地区税务部门多年的特点。据了解，现今为止，增城市国税局还没有就“定期定额包税”的征税方式，向除了南泉商行之外的商家进行过税务处理，仅仅对南泉商行作秋后算帐，这极不公平。
　　二、我们对广东省增城市国家税务局穗增国税处字（2007）26号《税务处理决定书》中“违法事实”部分表示异议，认为其认定违法事实不清，适用计算税额的公式错误。
    1、《税务处理决定书》认定南泉商行的购货数额、销售额均不准确，不能成为计算增值税的依据。
《税务处理决定书》认定南泉商行在2000年1月1日至2003年2月28日购入的商品为69420575.86元，扣除库存数266946.94元，即销售额76068991.81元，这是不准确的。实际上南泉商行购入商品的数额及销售额均远低于认定数额。增城市国税局根本没有考虑到南泉商行在运输途中损坏、退货商家、销售赠送、削价处理、过期销毁、亲友饮用或赠送等一系列情况，作出上述数额欠缺科学性。
2、增城市国税局错误适用 “视同销售货物”公式计算所谓偷逃增值税，是导致本案错误的根源。
    “增值税”的法定概念：
《增值税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳增值税。”
根据《增值税暂行条例实施细则》第16条规定：“纳税人有条例第7条所称价格明显偏低并无不正当理由或者有本细则第4条所列视同销售货物行为而无销售额者，按下列顺序确定销售额：
　　（一） 按纳税人当月同类货物的平均销售价格确定；
　　（二） 按纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定；
　　（三）按组成计税价格确定。
　　组成计税价格＝成本×（１＋成本利润率）……”
　　又见《增值税暂行条例实施细则》第4条规定:“单位或个体经营者的下列行为，视同销售货物：
　　（一） 将货物交付他人代销；
　　（二） 销售代销货物；
　　（三） 设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售，但相关机构设在同一县（市）的除外；
　　（四） 将自产或委托加工的货物用于非应税项目；
　　（五） 将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个体经营者；
　　（六） 将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或投资者；
　　（七） 将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费；
　　（八）将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人。”
    南泉商行的经营情况不属于《增值税暂行条例》第7条所称价格明显偏低并无不正当理由的情形，也不属于上述《增值税暂行条例实施细则》第4条规定的8种情形中任何一种，根本上不适用“视同销售货物”公式计算所谓偷逃增值税税额，所以增城市国税局计税公式显属错误。
增值税的计税普遍适用公式为：（销售额-进货额）×税率=应纳税额，但《税务处理决定书》在只有购入成本，没有相应收入资料，无法计算应纳增值税的情况下。增城市国税局却另外适用“组成计税价格=成本×（1＋成本利润10%）”视同销售计算公式，显属错误。
     三、我们对广东省增城市国家税务局穗增国税处字（2007）26号《税务处理决定书》中“处理决定”部分表示异议，认为《税务处理决定书》根据（2007）穗中法刑二终字第213号《广州市中级人民法刑事判决书》，确定南泉商行少缴的增值税额，也经不起推敲。
    广州市中级人民法院刑事判决书确定的少缴的税额，也是根据增城市国税局作出的《税务检查报告》认定的，但增城市国税局作出的《税务检查报告》适用的计税公式根本错误的，也导致刑事判决书认定的少缴税额错误。即使经过刑事判决的程序也不能改变税额的计算公式错误的本质属性。计税公式是否正确，必须符合增值税的计税公式，即需要增城市国税局核查出南泉商行的销售额，才能核算出来，否则本案的税额根本不能确定。
    四、本案为税务处理案件，没有中立第三方鉴定部门作出《税务鉴定》和《司法会计鉴定》，根本无法确定税额。增城市国税局不科学地作出《税务检查报告》，就令纳税人缴税，这是草菅人命的做法，这与逐步走向法治的社会背道而驰。
    五、本案中增城市国家税务局行政处罚程序存在诸多问题。
    首先，根据《税收征收管理法》第37、第39条规定，关于纳税人未按规定的期限申报办理税务登记、办理纳税申报的，必须由税务机关责令限期改正的规定制作限期改正通知书、应纳税款通知书、缴纳税款通知书等税务文书，并送达当事人，才能对其做出税务处理及处罚决定，令人遗憾的是，有关国税部门没有做到。这显属违反法定程序。根据《行政处罚法》第2条第2款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。
    其次，在本案中，存在一事再罚的问题，其于法无据。
国税部门曾对南泉商行在2001年1月1日至2002年8月31日的缴税情况进行检查，并同时于2003年1月17日作出增国税罚告（03830002）号《税务行政处罚告知书》，2003年1月21日一并作出增国税稽处（03830002）号《税务处理决定书》和增国税罚（03830002）号《税务行政处罚决定书》，南泉商行也已认缴、认罚，国税部门却违反《行政处罚法》第24条规定的“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的行政处罚。”一事不再罚原则，欲第二次行政处罚。
特别是第二次行政处罚时，其程序和实体处理均存在行政违法。
    还值得注意的是，国税部门居然将增国税罚告（03830015）《税务行政处罚事项告知书》以及增国税稽处（03830015）号《税务处理决定书》于2004年2月11日同一日一并作出并送达南泉商行；南泉商行当即要求听证，国税部门于2004年2月24日举行了听证，令人遗憾的是，国税部门没有作出处罚决定，实际上，也无法作出处罚决定而无理将之移送公安机关，启动刑事追诉商行法定代表人及其它合伙人的刑事责任，增城市国税局的处罚程序没有依法进行，所作出的法律文书没有法律效力。
     最后，请求贵院依法裁定本案不执行或暂缓执行。

                          
                              广东环球经纬律师事务所
                               律师：卢愿光
                                2008年5月19日

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