如何认定与被假冒的商标存在细微差别的假冒商标是否构成相同商标

 商标类犯罪是知识产权犯罪的主要类型，而商标类犯罪中最常见的是犯销售假冒注册商标的商品罪案件。实践当中，部分案件的行为人假冒的注册商标并非与被假冒的注册商标完全相同，而是对被假冒的注册商标进行了一定程度的修改，使假冒的注册商标与被假冒的注册商标存在一定的差别。因此，如何认定与被假冒的商标存在细微差别的假冒商标是否构成相同商标成为司法实践中的难题。

现行法律规范有关“相同商标的规定

《刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”实践中对于何谓“与其注册商标相同的商标”的理解存在着广义说和狭义说两种不同的观点。广义说认为，“相同的商标”是指内容完全相同或者基本相同的商标。狭义说认为，“相同的商标”指的是内容完全相同的商标，即文字商标的名称文字相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。

2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年《解释》)第八条第一款规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。该司法解释采广义说，明确了“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”，另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”，即与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。

在如何把握与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导这一问题上，仍有不明确的地方，使“相同商标”的判定缺乏可预见性。基于这一考虑，2011年1月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2011年《两高一部意见》)第六条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；(三)改变注册商标颜色的；(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。2011年《两高一部意见》第六条列举了三种可以认定为相同商标的具体情形，进一步明确了相同商标的判断标准。在列举了三种具体情形之后，又用第四款作为兜底条款，就是考虑到无法全部列举穷尽可以认定为“与其注册商标相同的商标”的所有情形。这一兜底条款为法官自由裁量提供了一定的空间。在判断是否“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，可参考2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2002年《商标纠纷解释》)第十条的规定，即：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。有学者也提出了类似的判断标准：(一)以普通消费者的知识经验为标准；(二)以普通消费者的普通注意为标准；(三)以隔离观察为标准；(四)以整体观察为标准；(五)以商标主要部分观察为标准。2002年《商标纠纷解释》第十条的规定及以上五项标准可供法官在自由裁量时予以参考。然而，法官在审理案件的过程中不太可能对普通消费者进行调查，而是需要法官进行判断，只是这种判断应以普通消费者的通常识别能力为准。只要法官认为两个商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，即可以认定该两个商标为相同的商标。

刑法中“相同商标”与民法中“近似商标”的关系

2004年《解释》和2011年《两高一部意见》将《刑法》第二百一十三条“相同的商标”扩张解释为包括“基本相同的商标”之后，相同商标的刑事认定标准确实比民事认定标准更低，但结合商标侵权民事责任与刑事责任的承担来看，这一情况却是合理的。根据《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权。可见，在民法上，使用与注册商标相同或者近似的商标都构成侵权，而只有使用与注册商标相同的商标才可能承担刑事责任，使用与注册商标近似的商标并不需要承担刑事责任，商标侵权的民事认定标准仍然低于刑事认定标准。涉案商标与权利人商标构成刑法意义上的“相同”，而按照民事审判的认定标准却只能认定为“近似”而不是“相同”并不影响商标侵权民事责任的认定。

此外，司法解释将《刑法》第二百一十三条“相同的商标”扩张解释为包括“基本相同的商标”，从打击商标犯罪的需要出发是必要的。然而，考虑到罪刑法定和刑法的谦抑性原则，对刑法条文的扩张解释应严格控制。在司法解释已经对刑法条文进行了扩张解释的情况下，对该司法解释的解释就不宜再次扩张，而应当更加严格，把握好刑法上“相同商标”和民法上“近似商标”的区别。如果将差异明显的近似商标认定为相同商标，将导致刑罚的不当扩张。因此，在理解该司法解释时要明确商标侵权与商标犯罪的界限，不能随意将“近似商标”认定为“基本相同”的商标。