实践中对离职竞业限制条款的效力认定

劳动合同中的竞业限制条款系针对部分负有保密义务的劳动者离职后就业选择权的限制的特别协议，因此必将涉及劳动者自主择业权和企业商业秘密权之间的冲突。一方面，部分企业因为掌握商业秘密的劳动者跳槽到与之有竞争关系的企业而受损；另一方面，却也存在企业利用竞业限制条款限制员工自主择业、正常流动，从而限制劳动者特长的施展，可能造成人才的浪费，甚至损害社会的公共利益。因此，为防止出现企业滥用竞业限制、侵害劳动者权益的现象，立法也对竞业限制加以规制，实现保护企业利益、维护公平竞争的同时，实现保护劳动者的合法权益、人力资源的有效配置，达到两者的平衡和协调。我国《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在合同中约定保守用人单位的秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”通过规定企业向劳动者支付经济补偿金、劳动者违约的支付违约金进行规制。

然而，经常有企业利用其自身优势地位在劳动合同中仅约定劳动者的竞业限制义务以及相应的违约责任，但未约定劳动者应享有的相应权利如竞业限制的经济补偿金的数额及支付方式等，也就是说，劳动者仅负有竞业限制的义务却没有应获得的补偿。对于未约定补偿金的竞业限制条款的效力，法律并未作出明确规定，对此，实践中有三种观点。

第一种观点认为，竞业限制经济补偿是劳动者因履行了竞业限制义务，限制了自身就业权而从企业获取的一种“对价”。由于该种经济补偿系劳动者放弃部分就业机会而获得的合理“报酬”，也是企业为保护商业秘密所支付的合理“价值”，是合理且必要的，故经济补偿应为竞业限制条款的必备要件之一，否则对于劳动者来说仅有义务，没有权利，则应认定竞业限制协议无效。例如德国《商法》第74条规定，竞业限制期间，雇主应给予雇员离职前最后一年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业限制协议无效，即采取上述观点。

第二种观点则认为，企业是否给予劳动者补偿应当依个案判断，例如有英国判例认为，竞业限制协议是否有效，应根据其是否有合理性的加薪来判断，不涉及补偿问题。日本法院也在案件中认为虽然有竞业限制协议没有规定对离职后竞业限制进行补偿，但雇员在任职时的工资很高，则可以认为其中包含了竞业限制的补偿费用。

第三种观点则认为，只要双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，符合一般合同的生效条件，则竞业限制条款亦应有效。但是单位仍需要向劳动者支付相应的竞业限制经济补偿，具体数额则可根据有关法律规定确定，而且从保护劳动者合法权益的角度看，一旦确认未约定补偿金的竞业限制条款失效，表面上看保护了劳动者，使其能迅速摆脱竞业限制的拘束，充分自由地寻找就业机会，但是对于已经履行竞业限制义务的劳动者则将无相应的合同基础继续向用人单位主张相应的经济补偿，反而不利于劳动者的保护。目前上海法院的审判实践中主要采取的是第三种观点，即对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定；但对于未作出约定的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力，而对补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商，协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50％支付。

笔者认为，第三种观点对劳动者履行竞业限制义务应获得经济补偿的权利给予了相应的保护具有一定合理性，但是仍存可商榷之处，该种观点对于竞业限制条款效力的确认过于绝对，而劳动合同的签订中往往是由单位处于主导地位，劳动者对自身权利维护的话语权通常较为薄弱，确认上述内容尚不完备的竞业限制条款有效在一定程度上使得劳动者在签订劳动合同时即丧失了与用人单位协商其竞业限制期间获得经济补偿数额的机会，即使劳动者仍可以通过事后协商的方式与用人单位对经济补偿进行协商，但此时劳动者已经失去了主动权，而且法定的经济补偿标准往往过低，进而使得劳动者的权益难以得到较好的保护。

故笔者倾向于采取第一种观点，即对于未约定经济补偿的竞业限制协议，且在双方就此无法协商一致的情况下，应确认无效。其主要理由在于：第一，竞业限制条款使得企业通过限制劳动者择业从某种程度上获取了一定的商业利益，因此为了缓解双方权利和义务失衡的矛盾，体现公平的原则，给予经济补偿是合理也是必要的；第二，限制劳动者择业会使劳动者丧失包括其所熟悉领域在内的大部分工作机会，所导致的后果必然是劳动者经济收入的减少，甚至没有保障，因此经济补偿从一定意义上说更是对劳动者的一种基本生活保障，是竞业限制条款必不可少的合法要件；第三，从双方地位来看，劳动者在订立劳动合同中处于弱势地位，确认未约定经济补偿的竞业限制条款无效可以防止企业滥用该条款，切实保护劳动者权益；第四，根据法律规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效，从《劳动合同法》第二十三条第二款内容解读，构成竞业限制应当符合三个法定要件：用人单位应当存在商业秘密、当事人应该有竞业限制合同、用人单位应当支付经济补偿，可见，未约定经济补偿的条款系免除用人单位的法定义务，应属无效。如此，也可以促使企业在订立竞业限制条款时更加合法规范，至于劳动者已经履行的竞业限制义务期间，其相应的损失仍可以向用人单位通过缔约过失责任等形式主张赔偿。

综上，基于离职后的竞业限制系对劳动者就业权的限制的原因，订立离职竞业限制协议的双方应当对竞业限制的范围、期限以及经济补偿的数额及支付方式进行明确约定，否则该条款当属无效。