正确区分单位行为与个人行为是认定贪污贿赂犯罪案件性质的前提，它不仅关系到罪与非罪、此罪与彼罪的法律界限，而且影响到刑罚后果的轻重。在司法实践中，行为人为了规避法律，往往以单位之名掩盖其个人的贪污贿赂犯罪行为，由于缺乏统一的认定标准，影响到对案件性质的准确认定，成为司法实践中的一个难题。本文试对贪污贿赂犯罪中单位行为与个人行为的认定标准作一分析与探讨，供司法实践参考。
一、单位主体资格的认定
单位只有具有刑法上的主体资格才能成为单位犯罪的主体，并以单位名义实施单位行为。现行刑法及相关司法解释从两个层面对刑法意义上单位主体资格作出限定，将形式合法性与实质合法性认定标准统一起来，从而体现出刑法处罚单位犯罪的特定价值取向。
第一个认定标准是单位形式合法性，是指某种类型的公司、企业、事业单位在形式上必须符合刑法、民法、公司法等有关法律的规定。刑法分则第八章对贪污贿赂罪中四种单位犯罪的主体资格作出限定，私分国有资产罪和单位受贿罪的主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；私分罚没财物罪的主体为司法机关、行政执法机关；单位行贿罪的主体为单位，根据刑法第三十条的规定，其范围为公司、企业、事业单位、机关、团体。可以看到，前三种罪名的主体范围相对明确，而单位行贿罪的主体范围比较模糊。在司法实践中，较为突出的问题是如何界定"单位"的范围，私营公司、企业能否成为单位行贿罪的犯罪主体。针对这一问题，刑法理论界曾存在着不同的认识，形成肯定与否定两种相对立的观点。1999年6月25日，最高人民法院制发了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称解释）。《解释》第一条规定：刑法第三十条规定的"公司、企业、事业单位"，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一规定没有简单地认同或者否定私营公司、企业具有单位犯罪主体资格，而是遵循刑事立法处罚法人犯罪的本意、结合我国社会主义市场经济制度和公司、企业管理的实际情况，将私营公司、企业的单位犯罪主体范围限定为"具有法人资格"。判定一个公司、企业是否具有法人资格，主要以其承担民事责任的方式为标准，具有法人资格的公司、企业对其债务承担有限责任，不具有法人资格的公司、企业对其债务承担无限责任。根据1998年8月28日国家统计局和国家工商行政管理局发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第九条规定，私营企业划分为私营独资企业、私营合伙企业、私营有限责任公司和私营股份有限公司四种。在私营企业四种类型中，私营有限责任公司和私营股份有限公司具有法人资格，作为企业法人进行登记，可以成为单位犯罪的主体；私营独资企业、私营合伙企业不具备法人资格，按照自然人个体经营进行注册，不能成为单位犯罪的主体。根据这一规定，对于私营独资企业和私营合伙企业行贿犯罪案件，由于其不具备单位行贿罪的主体资格，不能构成单位行贿罪，应当依法认定构成行贿罪。在实践中，企业名为集体实为个人的情况较为突出， 它是经济成分多元化发展过程中的产物，如何认定这类企业犯罪案件的性质。我们认为，确定企业的性质是案件定性的关键环节，关系到罪与非罪、此罪与彼罪的法律界限，必须依法认定。特别是对产权不清、性质不明的企业进行认定时更要慎重，不能单凭企业的营业执照或企业开办单位和主管部门出具企业性质证明就简单认定，应当商请有权界定企业性质的国家工商行政管理部门和统计部门予以重新核定后再予以认定。
第二个认定标准是单位实质合法性，是指某种类型的公司、企业、事业单位的设立和运作在实质上必须合法，不具有违法犯罪性。根据《解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。这一规定以公司、企业、事业单位的实质合法性为认定标准，从刑法上否定"犯罪单位"的单位主体资格，防止行为人规避法律制裁。例如，在行为人为实施走私违法犯罪活动而设立有限责任公司后实施走私犯罪，或者设立有限责任公司后，在进行小部分正常的贸易经营活动后，实施大量的走私犯罪活动案件中，虽然有限责任公司在形式上具有合法性，属于单位犯罪的主体资格范围，但由于其设立和运作中存在实质上的违法犯罪性，从而从刑法意义上否定有限责任公司的单位犯罪主体资格，应当依照自然人犯罪定性。形式合法性与实质合法性之间是递进关系，形式合法是实质合法的前提和基础，实质合法是形式合法的刑法评判本质。那么，有限责任公司在实施走私犯罪中，向海关工作人员行贿的，是单位行贿还是个人行贿？我们认为，有限责任公司的行贿行为应当认定为个人行贿，《解释》第二条规定的意义在于否定"犯罪单位"的单位主体资格，只要公司、企业、事业单位属于"犯罪单位"，其实施的一切犯罪均依照自然人犯罪定性，并不仅限于否定其单位犯罪主体资格的犯罪种类。在司法实践中，对于第一种情况"犯罪单位"的认定，要结合行为人客观行为确认其设立公司主观目的是否具有违法犯罪性，可以从公司筹建、申请、运作等方面予以考察；对于第二种情况"犯罪单位"的认定，要对公司、企业、事业单位设立后实施的正常经营行为和犯罪行为予以全面考察，以数量、次数客观量化标准为主，以犯罪活动的影响、后果为辅，认定其是否以实施犯罪为主要活动。
二、单位意志的认定
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体的领导机构，为了谋取本单位的非法利益，经集体决策或批准后，由其直接负责的主管人员和其他责任人员实施的刑法所禁止并应当受到刑罚处罚的行为。可以看到，单位是一个人格化的社会有机体，是自然人的集合，其意志的形成必须通过单位决策机构中自然人的意志与行为表现出来，不可能脱离自然人而独立形成和存在。单位犯罪在主客观方面有着与自然人犯罪不同的特征，所以在认定单位犯罪时必须遵从主客观相统一原则，不仅要确定其客观行为是否符合某种单位犯罪的表现形式，而且要在考察单位主观意志的是否具有罪过，这是单位负刑事责任的基础。单位意志作为一种法律拟制形态，具有单位整体利益性和单位整体决策性的特征，表现出单位在追求整体不正当利益过程中，由单位决策机构作出行为合法性的判断和实施单位犯罪行为的选择，即明知单位行为会发生危害社会的后果，并且希望或放任这种危害结果发生。单位意志是决策者集体意志的体现，单位负责人的意志在其中起决定性作用，那么，应当如何划分单位意志与个人意志？我们认为，可以从单位利益性、形成有效性和内容真实性三个方面对单位意志进行认定。第一，单位利益性。单位实施单位行为的目的必须是为了谋取本单位的非法利益，这是其承担刑事责任的根据。如果不是为了本单位谋取非法利益，而是为了个人谋取非法利益，不能认定是单位意志。在谋利型单位犯罪中，如行贿罪与单位行贿罪，单位利益性是此罪与彼罪的主要区别。第二，形成有效性。单位意志的形成必须是经单位决策机构集体决定或者由单位负责人及其他直接责任人在授权范围内决定。自然人在法律的授权代理范围内以单位名义实施的行为应当认定为是单位主观意志的体现，如果自然人未经授权或超越职权，虽然以单位名义实施，应当认定为个人意志的体现。如在私分国有资产犯罪案件中，将国有资产私分给个人是由单位负责人或单位领导集体决定，还是由单位内少数人越权决定，反映出个人是否有非法占有公共财物的主观目的，是私分国有资产罪与贪污罪的主要区别。第三，内容真实性。在单位集体决策形成单位意志情况下，单位意志必须是单位决策层为单位利益的真实意志体现，如果个人为了获得个人利益，诱使其他决策人员产生错误认识，即使最后形成单位决议，也不能认定为单位意志。
三、单位行为的认定
单位行为是单位意志的运作与实现，具有单位整体名义性和单位利益取得性的特征，是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在单位意志的支配下和指挥下实施的，那么，如何划分单位行为与个人行为？我们认为，可以从行为公开性和利益归属性两个方面进对单位行为进行认定。第一，行为公开性。单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施的单位行为必须以单位名义公开实施，代表着单位意志的实行，不能私下以个人名义秘密进行。如在单位行贿犯罪案件中，单位负责人为谋取不正当利益，以个人名义，用单位财物向国家工作人员行贿的，不能认定为是单位行贿，应当认定为自然人行贿。第二，利益归属性。单位实施违法犯罪行为是为本单位获得不正当利益，单位行为所获违法所得应归属单位，如果归属个人，就不能认定为单位行为。利益归属是结果认定标准，具有决定性的作用。虽然行为人是以单位名义实施犯罪，只要其将应当归属单位的违法所得占为己有，其行为性质就发生变化，由单位行为转化为个人行为。刑法第三百九十三条规定，因单位行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。这一规定确定出单位行贿罪与行贿罪的客观区分标准，防止了名为单位行贿，实为个人获利的现象。实践中，犯罪分子为了更加顺利实施犯罪和规避法律对自然人犯罪的严厉处罚，常常盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分。由于刑法没有明确规定，如何认定这种"盗用单位名义"实施犯罪行为的性质，曾一度成为困惑司法实践的难题，影响到打击单位犯罪的力度。《解释》第三条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。这一条规定解决了实践中难题，统一了认定单位犯罪的客观标准，其适用范围为所有的单位犯罪。只要违法所得由实施犯罪的个人私分的，就可以认定为个人犯罪。如在单位受贿犯罪案件中，如果国家工作人员以单位名义索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益的，而受贿财物个人占有私分的，其受贿行为应当认定为个人行为，构成受贿罪。
四、几种疑难行为的认定
单位犯罪是单位主观意志与客观行为的统一。在实践中，一些行为在主客观方面不完全具备典型特征，或是事过境迁，证据无法查证，或是单位行为操作不规范，各有说法 ，较为复杂，难以定性。对于这些行为性质认定，应当参照单位主观意志与客观行为的认定标准，予以综合判断。单位主观意志的内容通过客观行为表现出来，在一定意义上，客观行为的认定标准要比主观意志的认定标准更有证明力。
1、在单位意志不清情况下，如何判断行为的性质。我们认为，在有违法所得情况下，应当根据违法所得归属不同情况予以认定。对于违法所得归属于单位的，应当认定为单位行为；对于违法所得归属个人的，应当认定为个人行为；对于利益部分违法所得单位和个人的，根据单位与个人的获利比例定性。在没有违法所得归属情况下，应当根据资金来源和行为名义予以认定。对于资金源于单位，且以单位名义实施的，应当认定单位行为。否则，应当认定为个人行为。
2、在单位意志明确，实施行为的名义不明确情况下，如何判断行为的性质。我们认为，应当根据潜在利益归属是否与行为人有利害关系进行认定。对于潜在利益归属与行为人没有利害关系的，应当认定为单位行为；对于潜在利益归属与行为人有利害关系的，应当认定为个人行为。
（执笔：张 健）
