卢愿光律师协同办理曾某贪污案（二审改判缓刑）

曾X华涉嫌贪污案(缓刑释放)

 一、深圳市南山区人民检察院             

         起诉书    

                          深南检刑诉(2005)245号　

　被告人曾某某，男，1942年6月23日出生，汉族，大学文化，广东省五华市人，捕前在广西一建深圳分公司工作，居住广西省南宁市XX路X号广西一建XX区。被告人曾某某因涉嫌贪污于2005年3月9日被我院反贪局刑事拘留，同年3月14日经我院批准，由深圳市公安局南山分局执行逮捕。　　

被告人曾某某贪污一案由我院反贪局侦查终结，于2005年3月22日向我科移送审查起诉。　　经依法审查查明：2000年3月，时任广西一建深圳分公司经理的李某召集该公司副经理曾某某、财务副处长刘某某、财务副处长马某某(上述三人均另案处理)及被告人曾某某，密谋以发“奖金”形式私分公款。2000年3月至4月间，由刘某某分别填写4张虚假的工资单，经曾某某“审核”后，由该公司出纳员李某从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给了李某，剩下的作为公司的备用资金。后李某分给被告人曾某某人民币10万元。　　认定上述事实的证据有证人证言、被告人供述、书证等证据。　　上述犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。　　本院认为，被告人曾某某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特对被告人曾某某提起公诉，请依法惩处。　　  　　此致深圳市南山区人民法院                                                                                 代理检察员：吴某某                                                                                 代理检察员：俞某                                                                                  二OO五年四月三十日  附注：1.被告人曾某某羁押于南山第一看守所；2.移送主要证据复印件一册；3.移送目录及证人名单一份。  二、曾某某贪污案一审辩护词尊敬的审判长、审判员:　　我们接受曾某某委托和广东环球经纬律师事务所指派，在曾某某涉嫌贪污一案中担任曾某某的一审辩护人，出席今天的庭审。在具体发表辩护词之前，我们首先对审判长的公正主持以及给予公诉人、被告人和辩护人充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢！我们相信审判长继续给予我们充分辩护的机会。　　我们介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，先后四次会见了曾某某，认真听取了他的陈述，有针对性地询问了本案相关问题，并作了适当的调查；到贵院复印了卷宗资料，并进行了慎重的研究；现又经过今天的法庭调查,对本案案件事实已十分清楚。我们坚定地认为，根据《刑事诉讼法》第162条的规定，曾某某构成贪污罪的证据显属不足,应属无罪。　　相信审判长、审判员都已经注意到，公诉人在行使国家公诉权时存在不应有的疏忽：　　我们来看看《起诉书》，我们发觉在《起诉书》中，把“广西壮族自治区”搞成了“广西省”、把“五华县”搞成了“五华市”、把“深圳市南山区第一看守所”搞成了“南山第一看守所”。我们在这里不是吹毛求疵，鸡蛋里挑骨头，我们要郑重申明的是：　　公诉人是在代表国家行使公诉权。刑事指控涉及人最大的人权—人的自由权，甚至生命权，一般亦都涉及财产权，因此，我们国家对公诉人的素质提出了很高的要求，可归纳为“敬业、专业”四个字。在这里，我们不想对公诉人有没有专业水准，形象如何说三道四，我们只想强调的是，极有可能因为不敬业的原因才出现了上述严重的错误。我们不得不思考：这种常识性错误都可以犯，那么，对我们的当事人曾某某构成贪污罪的指控到底有多大的说服力？　　好了，下面，我们具体发表辩护意见：　　一、（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》不能成为曾某某构成贪污罪的理由。　　其一、我们已经注意到这样的程序事实——先于2004年3月17日把“证据确实、充分”的李某等“共同犯罪人”送到法院审判并入罪，然后，于2005年4月30日再对“证据不足”的曾某某提起公诉。本是一起简单的案件却分成数案起诉，浪费了国家的司法资源，说得不客气点，是吃饱饭没事做！这种让“共同犯罪人”互为证人，企图变换证据种类，以增强证据力的做法也没有法律依据，反而恰好说明控方不踏实，心虚，也认为曾某某构成贪污罪的证据不足。　　其二、即便是（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》，也没有在“审理查明”部分认定曾某某从李某手中拿了10万元。至于公诉人凭此《刑事判决书》采信了曾某某的一份口供作为对李某定罪的依据而认为此口供可当然作为本案有效证据的说法。我们认为，根据最高院有关司法解释，曾被前判决采信的曾某某口供在本案中并不当然具备证据效力。　　其三、（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》的确认定李某等另案被告人“贪污”了公款，但无论从证据角度考虑，还是从情理角度考虑，并不能得出曾某某也“贪污”了公款的结论。李某有没有因为自己私吞公款或动用公款行贿他人，东窗事发后，为减轻罪责而嫁祸于曾某某？证据反映，刘某某三番四次拒收李某的“封口费”，不是恰好说明曾某某完全有可能因胆小而没有收受李某的“封口费”吗？况且，法庭调查表明，并没有充足证据证明李某给曾某某10万元人民币。　　其四、（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》认定所谓曾某某参与“密谋私分”也不是事实。“密谋私分”不能这么凭四个字就武断认定，不能大石砸死人啊！“密谋私分”必须有具体的时间、地点、人物及过程，但法庭调查表明，在“密谋”的时间、地点、人物及过程十分模糊，且矛盾百出。李某是向曾某某征询过是否同意证明从公款中提取非法活动经费（行贿“华侨城”有关领导）具有相当的可信度。　　其五、就算是曾某某参与了“私分”公款的“密谋”，就当然构成贪污罪吗？不！只要是专业于刑事实务工作的法律人士都应该清楚，贪污罪是数额犯，根据贪污罪的犯罪构成规定，就算是曾某某参与了“密谋私分”，如果没有证据证明曾某某分到5000元人民币以上数额的公款，也不能入曾某某贪污罪。甚至，从刘某某拒收李某的“封口费”等情况看，也不能凭此想象曾某某也收了钱。　　二、曾某某在侦查阶段作了三次李某曾给了曾某某10万元的供述及李某对曾某某拿10万元的供述均不可靠。　　其一、正如曾某某所言，其三次供述都是办案人员以“承认可以回家，不承认要坐牢”的恐吓手段逼供取得，因而不具有证据效力。在法庭调查阶段，我们已经出具了大量曾某某做出这三次供述的背景证据（由于内容太多、在法庭调查中已出具及考虑到对办案单位形象的影响，在此不展开），公诉人明确表示他们手头上亦已掌握（只是没有出示），并没有对我们所出具的背景证据明示任何反对意见。从这些背景证据看，曾某某的三份有罪供述也不具有证据效力。法庭调查表明，曾某某是一位不善言词，有理讲不清，易情绪激动，为人忠厚老实的老技术员。我们希望审判长、审判员不因这些极易引起误解的假象而入曾某某贪污罪，而应该拨开层层迷雾，用理性的触须抓住本质，认真研究我们所出具的这些原始证据，依法不采信通过检察院非法手段取得的曾某某的供述。　　其二、法庭调查表明，曾某某在拘留前、侦查及审查起诉阶段曾多次作无罪辩解，公诉人却一份都没有出具！这恰好证明检察机关是在先入为主，搞有罪推定。　　其三、曾某某在被恐吓情况下做出的三份有罪供述前后矛盾。曾某某在被恐吓情况下做出的三份有罪供述包括2003年7月27日所写的二句话（见卷宗材料2P13）、同日的“蛇口检察院侦查一科”戴某、胡某对曾某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P9-12）、相隔一天后的2003年7月29日曾某某向“深圳市南山区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）。　　其中2003年7月27日所写的二句话很笼统，无以证实其真实性。其它两次则稍具体，但前后严重矛盾。　　具体反映在：　　2003年7月27日“蛇口检察院侦查一科”戴某、胡某对曾某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P9-12）：“……问：你分得的这10万元左右用在了什么地方？ 答：一个我用在了买单位的集资房；还有就是生活开销……问：这笔钱李某是一次给你的还是分几次给你的？ 答：我记不清楚了，可能是一次，也可能是两次。问：你拿到这笔钱后是怎么处理的？ 答：放在办公室，然后拿回广西的家里……。　　而相隔一天后的2003年7月29日曾某某在向“深圳市南山区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）中却言：　　“……我个人分了10万元，是李某分两次给我的，在3、4月间给的，每次5万元，每次都是到李某办公室领的，都是用报纸包，都是一百元的，这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行。……”　　曾某某在2003年7月27日说分得的10万元“用在了买单位的集资房；还有就是生活开销”，相隔一天后的2003年7月29日又说“这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行……”。　　关于“赃款”的去向相隔一天即大相径庭，很不合情理。唯一的合理解释是，当时，曾某某在违心地按调查方的意图供述！这样的供述怎么能作为定罪的依据？　　其四、曾某某供述李某给其10万元的情节与李某的供述也是互相矛盾。　　2003年7月29日曾某某在向“深圳市南山区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）中言：　　“……我个人分了10万元，是李某分两次给我的，在3、4月间给的，每次5万元，每次都是到李某办公室领的，都是用报纸包，都是一百元的，这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行。……”　　2003年8月5日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”余瑞兴、梁洁对李某的《审讯笔录》（见卷宗材料2P20-23）：　　“……问：那你自己拿了多少钱？ 答：……记起来了，给曾某某的十万元是分两二次给的，上面讲到的应该是五万元，后来回广西二、三月才补给他五万元……。”　　曾某某说是在蛇口给他钱，李某则说一次是在广西给他钱。　　其五、即便是李某的供述，也前后矛盾。　　2003年8月5日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”余瑞兴、梁洁对李某的《审讯笔录》（见卷宗材料2P20-23）：　　“……问：那你自己拿了多少钱？ 答：……记起来了，给曾某某的十万元是分两二次给的，上面讲到的应该是五万元，后来回广西二、三月才补给他五万元……。　　相隔三天后的2003年8月9日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”余瑞兴、胡某对李某的《审讯笔录》（见卷宗材料2P24-27）：　　“……问：继续说下去答：……曾某某和曾某某是我分别叫到蛇口办公室给他们的，给了曾某某六万元，曾某某的钱是分两次给的，第一次给了他五万元，过了二、三个月又给了五万元……。”　　李某一时说给曾某某钱是一次，一时又说给曾某某钱是分两次；李某一时说在蛇口给曾某某钱，一时又说在广西给曾某某钱。但在法庭调查中我们所出具的《考勤记录表》已充分反映，根本没有“作案”时间—当时根本不存在李某和曾某某同时在广西露面的情况。　　我们有必要提请审判长、审判员注意的是，我们同样只见到上述李某的两份对曾某某不利的供述，是否存在有利于曾某某的口供没有出具？这又从另一个侧面反映检察机关是在先入为主，搞有罪推定。　　其六、曾某某供述李某给其10万元的时间、地点以及钱的去向不能查明，反而，有证据证明曾某某拿钱后用于购买集资房或存入银行的供述是在侦查方恐吓下违心编出来的。　　2003年7月27日“蛇口检察院侦查一科”戴某、胡某对曾某某的《调查笔录》”(见卷宗材料2P9-12)：　　“……问：你分得的这10万元左右用在了什么地方？ 答：一个我用在了买单位的集资房；还有就是生活开销……。”　　相隔一天后的2003年7月29日曾某某在向“深圳市南山区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）中言：　　“……我个人分了10万元，是李某分两次给我的，在3、4月间给的，每次5万元，每次都是到李某办公室领的，都是用报纸包，都是一百元的，这笔钱收下后主要用于生活上部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行。……”　　而法庭调查表明，我们所出具的两份购买集资房的交款凭证及收款方证明充分反映根本不可能用“贪污”的公款购买单位的集资房。这些证据反映，曾某某是分别在1999年5月19日和1999年11月10日这两天交集资建房款。曾某某不可能在2000年3、4月间用10万元交集资建房款！时间不可能倒流！　　专业于经济犯罪侦查的反贪部门不可能没有意识到南宁查工商银行当时曾某某存款情况的重要性吧？但存入南宁工商银行一说也没有相应证据支持。我们有充分的理由怀疑控方掌握有利曾某某的证据而没有出示！　　控方以“贪污”的公款去向与贪污罪的犯罪构成无关一句话回应，实在太武断了！贪污罪的犯罪构成是双重概念，不单纯是实体法意义上的概念，还是证据法意义上的概念。如果证据反映，“作案”的时间段曾某某没有用巨款购买集资房或有巨款存入南宁工商银行，则充分证明曾某某所做出的三份有罪供述虚假而不应采信。那么，在本案中，则没有可信证据可证明曾某某“贪污”公款10万元！　　在这里，我们还提请审判长、审判员高度关注以下事实：　　我们对照研讨曾某某和李某的所有口供，惊讶地发觉，在法庭调查阶段，控方有意回避了2003年11月11日深圳市南山区人民检察院戴某、胡某对李某的《审讯笔录》。该《审讯笔录》记载：“……　　问：你这些是以什么形式给曾某某、曾某某、刘某某和马某某四人的。　　答：……曾某某的钱也是在2000年5月份，我在南山的办公室给了他五万元，过了个把月我又给他五万元，地点也是在南山办公室。……”　　控方为何有意回避这份笔录？　　是故意回避李某的这份口供里面与曾某某口供中给钱时间上的严重矛盾！　　在李某的这份口供中，李某讲第一次给曾某某的五万元是在2000年5月份，与上述曾某某口供中的收到钱的时间为2000年3、4月份相冲突；　　另外，出示李某的这份口供说明李某是在2000年5月份提取的57万元，那么，李某是完全可以一次性给曾某某10万元呀！却为什么分两次给？　　三、在证据种类上，李某所讲不是证人证言，而属同案被告人口供范畴，其口供不仅仅存在如上所述的前后及互相矛盾，对曾某某不利的口供（所谓分给曾某某10万元人民币）也没有其它证据相互印证证实，显属孤证，根据刑事诉讼证据运用规则要求，不能充分证实李某给曾某某10万元人民币。　　2003年7月26日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”戴某、胡某对刘某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P36-38）：　　“ ……　　问：你知道不知道上面所说的55万元，其他人分了多少钱？　　答：我不清楚。……”　　2003年7月26日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”代某某、曾某某对马某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P47）：　　“ ……　　问：其他人分了多少钱？　　答：不知道。……”　　“共同犯罪人”说“不清楚”或“不知道”！　　刘某某等“共同犯罪人”都说“不清楚”！　　2003年8月21日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”马某某、胡某对曾某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P28-32）：　　“……　　问：你怎么知道分了五十五万元？ 　　答：李某开始决定分钱的时候讲过，分完钱后，曾某某对我讲总共提了五十五万元我们五个人分。……”　　从文字表述看，“我们五个人分”中的“我们”并不当然包括曾某某。并且，这同样不能排除恐吓手段逼供或诱供，又是传来证据，没有得到曾某某的原始证据证实。因而，同样欠缺证据效力。　　四、曾某某没有贪污的职务条件，不具备贪污罪“利用职务之便”的必要要件。　　“利用职务之便”是成立贪污罪的必要构成要件，如果没有“利用职务之便”，即使具备国家工作人员的身份，也不能构成贪污罪。法庭调查表明，控方仅出示区一建组字（94）第9号《广西第一建筑工程公司文件》，试图证明曾某某从1994年2月15日起被任职为广西第一建筑工程公司深圳公司总工程师（兼）；我们所出具的广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂一建组字（1999）第29号《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司文件》及广西第一建筑工程公司深圳分公司的《证明》证明曾某某从1999年7月19日起已被“免去深圳公司副经理兼总工程师职务”。也就是说，在2000年2、3月，曾某某已不是公司副经理兼总工程师，根本没有利用职权的能力。控方仅凭一些人的说法来证明曾某某“作案”当事的身份，是软弱无力，十分草率的。值得强调的是，当我们出具上述书证证明曾某某已被免去深圳公司副经理兼总工程师职务时，公诉人居然承认他们手上早已掌握了这些证据，但不作任何反驳。这又从另一个侧面证明，控方在先入为主，搞有罪推定。　　五、法庭调查表明，根本没有充足证据证明李某给了曾某某10万元，相反，存在着种种疑问，不能排除李某独吞或李某拿10万元行贿等情况，不具有排它性，不能得出李某给了曾某某10万元的唯一性结论。　　证据反映，曾某某的确是一位已经退出领导层，不具有决策权的普通技术人员，为什么侦查及起诉部门无视这一重要事实？　　身无一职的曾某某拿10万元而身为公司副总经理的曾某某只拿了6万元，合不合情理？　　既然是“密谋私分”，怎么在时间、地点、人物和过程上矛盾百出或根本无法落实？　　与案发时间相隔那么短，作为普通人家的大笔“贪污”，李某和曾某某两人怎么可能不约而同地分两次给，还是一次给，都没有记清楚？ 　　李某和刘某某的口供都说明是在2000年5月李某一次提取了57万元现金，那么，给曾某某10万元完全可以一次给，为何要分两次给，且间隔2、3个月，合不合常理？　　怎么连在广西还是深圳蛇口这些天渊之别的地点给钱都前后及互相矛盾？　　曾某某怎么连10万元的去向都讲不清，且前后矛盾，并且都无证据证实？ 　　这么大笔的款项，放在办公室里保管符合情理吗？　　法庭调查表明，指控曾某某的“作案”时间内，李某和曾某某根本不可能同时在广西露面，怎么可能李某回到广西给曾某某5万元人民币？　　曾某某的集资房款在1999年已交，其后，没有再交任何款项，怎么可能利用2000年的“贪污款项”去交集资房款？　　如果曾某某当时将“贪污款项”存入南宁的工商银行，怎么这么重要的证据控方没有掌握？是不是早已调查，根本没有证据证明曾某某将“作案”所得“贪污款项”存入南宁的工商银行！　　怎么不让曾某某直接从财务处签名领钱，而通过李某转手，又不留下任何凭证？李某有没有这么蠢？　　综上所述，这10万元钱根本不能排除李某独吞或李某拿去行贿等情况，李某给了曾某某10万元公款一说不具有排它性，不能得出唯一性的结论。　　我们满怀信心地期盼审判长、审判员坚守职业良知，顶住各种非正常的压力，独立审判，忠诚于法律而还曾某某一个公道，尽快、依法判决曾某某无罪！                                                                                 广东环球经纬律师事务所                                                                              律师：王思鲁、卢愿光                                                                                         2005年6月1日 三、广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书                                                  （2005)深南法刑初字第413号　　公诉机关：广东省深圳市南山区人民检察院。　　被告人曾××，男，1942年6月23日出生，汉族，广东省××县人，大学文化，原在广西××集团第一建筑工程有限责任公司深圳分公司工作，住广西壮族自治区南宁市××路×号广西一建生活区，2005年3月9日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。　　辩护人王思鲁，广东环球经纬律师事务所律师。　　辩护人卢愿光，广东环球经纬律师事务所律师。　　深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉字(2005)第245号起诉书指控被告人曾××犯贪污罪，于2005年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。深圳市南山区人民检察院指派检察员吴××、俞××出庭支持公诉，被告人曾××及辩护人王思鲁、卢愿光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。　　深圳市南山区人民检察院指控，2000年3月，时任广西××深圳分公司经理的李×召集该公司副经理曾××、财务副处长刘××、财务副处长马××及被告人曾××，密谋以发“奖金”形式私分公款。2000年3月至4月间，由刘××分别填写4张虚假的工资单，经曾×ד审核”后，由该公司出纳员李×从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给了李××，剩下的作为公司的备用资金。后由李×分给被告人曾××人民币10万元。为证实上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了相关的证据。公诉机关认为被告人曾××的行为已构成贪污罪，诉请依法惩处。　　被告人曾××辩称其不清楚55万元公款是如何被私分，其也没拿到55万元当中的公款；其辩护人认为被告人曾××无罪，理由是一、(2004)深南法刑初字第313号《刑事判决书》不能成为曾××构成贪污罪的理由；二、被告人曾××作出的三份有罪供述都是在被恐吓情况下所作的，且三份供述前后矛盾；三、李×的口供存在前后矛盾，也无其它证据印证；四、被告人曾××没有贪污的职务条件，不具备贪污罪“利用职务之便”的必要条件。　　经审理查明，2000年3月，时任广西××集团第一建筑工程有限责任公司深圳分公司班的李×召集该公司副经理曾××、财务副处长刘××、财务副处长马××及被告人曾××到共办么室，五人密谋决定以“经销活动费”的名义，通过发“奖金，的形式私分公司收到的工程款。2000年3月至4月间，由刘××分别填写4张虚假的工资单，经被告人曾×ד审核”后，由该公司出纳员李×从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给了李×，剩下的作为公司的备用资金。后由李×分给被告人曾××人民币10万元。　　认定上述事实的证据有：1、证人李××、曾××、刘××、马××等人证言及被告人曾××的供述、亲笔供词，证实领取人民币55万元用于发放奖金的经过情况。2、证人李×的证言及被告人曾××的供述，证实被告人曾××分得公款人民币10万元；3、证人陈××的证言，证实人民币55万元公款是属私分，不存在发奖金的方式；4、书证记帐凭证，证实公司有人民币57万元被提出的事实，之后人民币55万元是以经销活动费的名义支出；5、书证工资发放单复印件，证实被告人曾××的审核签名；6、广西××集团第一建筑工程有限责任公司桂××组字(1999)第29号文件：免去被告人曾××深圳公司副经理兼总工程师职务，保留职级退居二线从事调研、协理工作，证实被告人曾××在广西××深圳分公司任职情况；7、企业法人营业执照，证实广西××集团第一建筑工程有限责任公司为国有独资企业。　　上列证据证明的事实，相互吻合，足以认定。　　本院认为，被告人曾××身为国家工作人员，伙同他人利用职务之便共同私分公款55万元，其个人分得人民币10万元，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人曾××及其辩护人认为其不构成犯罪，与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人曾××处于从属地位，本院认定其为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三目八十；条第一款第(一)项、第二十七条之规定，判决如下：　　被告人曾××犯贪污罪，判处有期徒刑六年。　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年3月9日起执行至2011年3月8日止)。　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。                                                                              审 判 长 王××                                                                              审 判 员 杨××                                                                             代理审判员 张××                                                                                书    记 员 王××                                                                             二00五年八月十五日          四、曾某某贪污案二审辩护词尊敬的审判长、审判员:　　我们受曾某某委托和广东环球经纬律师事务所指派，在曾某某涉嫌合同诈骗案中担任曾某某的二审辩护人。我们在一审阶段已介入此案，至今已十多次会见了曾某某，详细了解案情，听取其意见；参与一审庭审及上诉活动；二审阶段，专门利用两天的时间到贵院详细阅卷，复印了全部卷宗资料，进行认真研究；查阅了相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地的权威法律专家意见，对本案事实已十分清楚。现本着依法辩护的原则和对当事人高度负责的态度，发表以下辩护意见。（我们在《曾某某涉嫌贪污案一审辩护词》已陈述的辩护意见不作重复，敬请一并审阅）　　我们坚定地认为，曾某某构成贪污罪的证据显属不足,应属无罪。　　一、一审判决错误认定“2000年3月……五人密谋以 ‘经销活动费’的名义，通过发‘奖金’的形式私分公司收到的工程款”。该认定与事实不符，显属错误。　　“密谋私分”必须有具体的时间、地点、人物及过程，但法庭调查表明，在“密谋”的时间、地点、人物及过程十分模糊，且矛盾百出，无法查证：　　既然一审判决认定李某、曾某某等五人“密谋私分”，为何一审判决对密谋私分的时间不详？仅仅模糊地说“2000年3月”，而没有认定具体日期？为什么一审判决对密谋私分的方案一笔带过，而没有详细的说明？为什么密谋私分没有任何有力证据证明？　　一审判决如此草率认定曾某某参与“密谋私分”，显属错误。　　二、一审判决认定的“2000年3月至4月间，由刘某某分别填写4张虚假的工资单，被告人曾某某 ‘审核’ 后，由该公司出纳员李某从银行提取公款人民币57万元，其中55万元交给李某，剩下的作为公司备用资金。”，亦与事实严重不符。　　（一）曾某某在4张虚假的工资单上签字的性质不是“审核”。　　1、1999年曾某某被免职，不可能在2000年3、4月“利用职务之便”贪污公款。　　“利用职务之便”是成立贪污罪的必要构成要件，如果没有“利用职务之便”，即使具备国家工作人员的身份，也不能构成贪污罪。证据表明，曾某某并不能“利用职务之便”：　　广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂一建组字（1999）第29号《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司文件》及广西第一建筑工程公司深圳分公司的《证明》证明曾某某从1999年7月19日起已被“免去深圳公司副经理兼总工程师职务”。也就是说，在2000年3、4月，曾某某已不是深圳公司副经理兼总工程师，根本没有利用职务之便的法定能力。　　一审判决认定“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂一建组字（1999）第29号文件：免去被告人曾坤华深圳分公司副经理兼总工程师职务，保留职级退居二线从事调研、协理工作，证实被告人曾某某在广西一建深圳分公司任职情况”显属错误。　　2、曾某某退居二线，已不担任公司的领导职务，在李某欺骗下，曾某某没有认真考虑，认为自己的签名只是作个证明，没关紧要，这种情况下，才签名于2000年3月－4月在四张工资单上签字。　　曾某某已无广西一建深圳分公司的领导权，在四张工资单上签字的性质不是审批、不是审核，最多只能起到证明的作用，与刑法意义上的“职务之便”相去甚远。　　3、曾某某在四张工资单签名的位置有力地证明了曾某某签名的性质不是“审核”：从四张工资单签名的位置看，根据广西一建的公司财务制度，只有具备审核资格的人才能在工资单审核上签字，而曾某某并没有在“工资审核员”一栏签名，而是签在补贴栏的位置上，最多只能起到证明的作用，不能起到审核作用。　　（二）李某提款的时间和次数表明，李某用于私分所提的款项与曾某某所签的工资单毫无关系。　　1、从李某提款的时间上看，李某的供词是2000年5月份，李某的证词与光大银行支票证明的2000年5月19日的一次性提款57万元相吻合，距曾某某所签的四张工资单（即3月20日的9.5万元、3月24日的25万元、4月10日的10.5万元、4月28日的10万元）的日期最远的有2个月之久，最近的也有20多天。李某于2000年5月份一次提款57万元，单据怎么能分为4次开？根据广西一建的财会制度，单据无论真假只能在提款的当月开，显然李某用于私分所提的款项与曾某某所签的工资单毫无关系。　　2、从提款的次数看，深圳市南山区人民检察院深南检贪移诉【2005】2号起诉意见书（以下简称“起诉意见书”）认定“……陆续提取公款现金55万元由李某予以分发……”；深圳市南山区人民检察院深南检刑诉【2005】245号起诉书（以下简称“起诉书”）认定“2000年3月至4月间……由该公司出纳员李某从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给了李某……”；一审判决也错误采纳了该起诉书的意见。　　《起诉意见书》认定“陆续提取公款”，《起诉书》和一审判决则回避了这个问题，只是笼统地称“从银行提取公款”，那么，到底是一次提取公款还是分批提取公款？到底是“2000年3月至4月间”提款还是“2000年5月” 提款？　　证据显示，公司出纳员李某从银行提取公款人民币57万元的中国光大银行支票标明的日期是2000年5月19日，与一审判决认定的“2000年3月至4月间”相矛盾。　　曾某某签的四张工资发放单的时间分别是2000年3月20日的9.5万元、3月24日的25万元、4月10日的10.5万元、4月28日的10万元，与公司出纳员李某2000年5月19日从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给李某用于私分的款项毫不相干。　　事实上，曾某某所签的四张工资单是真实的，是沃尔玛工程的活动经费，与李某5月份提款无关。办案人员张冠李戴，把5月份的提款的事情安在了3、4月份出具的单据上，明明是风马牛不相及的事情却强行嫁接在一起，明明是牛头不对马嘴却用来做了定案的依据。　　三、李某提款后，根本没有给曾某某，一审判决认为“后由李某分给被告人曾某某人民币10万元。”、 “证人李某的证言及被告人曾某某的供述，证实被告人曾某某分得公款人民币10万元”与事实严重不符，也显属错误。　　（一）李某供词不可靠，不能证明其给曾某某人民币10万元。　　1、李某给曾某某10万元的时间是2003年3月份、4月份还是5月份？地点是在蛇口办公室？还是一次在蛇口办公室，一次在广西？李某关于给曾某某10万元的时间供述前后矛盾，漏洞百出，根本不能采信。（关于这方面，我们在《曾某某涉嫌贪污案一审辩护词》已详尽论证，请阁下结合一并审阅）。　　2、李某只是说给过曾某某10万元，但却没有任何证据证明，广西一建财务帐上也查不到曾某某有领过10万元的记录，不能仅凭李某的一句话就让清白的曾某某蒙冤入狱。　　关于李某提取的用于私分的55万元公款款项的缺口，不排除是李某私吞或用于其它方面，不能由曾某某背黑锅。　　3、对李某供述的证据种类，一审判决认定“证人李某的证言”，显属错误。　　控方先于2004年3月17日把“证据确实、充分”的李某等“共同犯罪人”送到法院审判并入罪，然后，于2005年4月30日再对“证据不足”的曾某某提起公诉。本是一起简单的案件为什么要分成数案起诉？这种让“共同犯罪人”互为证人，企图变换证据种类，以增强证据力的做法于法无据，反而说明曾某某构成贪污罪的证据不足。　　在证据种类上，李某所讲不是证人证言，而属同案被告人口供范畴，其口供不仅仅存在如上所述的前后及互相矛盾，对所谓分给曾某某10万元的口供也没有其它证据相互印证证实，根据刑事诉讼证据运用规则要求，不能证明李某给曾某某10万元公款。　　（二）曾某某在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据曾某某在拘留前、侦查及审查起诉阶段曾多次作无罪辩解，公诉人却一份都没有出具！在一审庭审中，曾坤华在一审开庭时已当庭翻供，曾某某在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据。关于曾某某“有罪供述”的形成原因，一审辩护词已有详细论述。　　（三）李某的供词与曾某某的供述互相矛盾，不能证实曾某某“贪污”了10万元，均不能作为定案的依据。　　1、李某于2000年5月份提款，不可能在2000年3、4月份私分给曾某某10万元，与曾某某在“有罪供述”中所言的3、4月份截然不同，显然均不能作为定案的依据。　　2、2003年11月11日深圳市南山区人民检察院戴某、胡泉对李某的《审讯笔录》证明，李某所言的给曾某某钱的时间是2000年5月。　　问：“你这些是以什么形式给曾焕荣、曾某某、刘某某和马某某四人的？”　　答：“……曾某某的钱也是在2000年5月份，我在南山的办公室给了他五万元，过了个把月我又给他五万元，地点也是在南山办公室。……”　　李某的供述与曾某某的口供中在给钱时间上严重矛盾： 李某讲第一次给曾某某的五万元是在2000年5月份，与曾某某口供中的收到钱的时间为2000年3、4月份相冲突，均不能作为定案的依据。　　（四）刘某某、马某某等人的口供不能证明曾某某私分公款10万元。　　2003年7月26日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”戴某、胡泉对刘某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P36-38）：　　“问：你知道不知道上面所说的55万元，其他人分了多少钱？　　答：我不清楚。……”　　2003年7月26日“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”代云龙、曾国伟对马某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P47）：　　“ 问：其他人分了多少钱？　　答：不知道。……”　　曾经“密谋私分”的“共同犯罪人”居然说“不清楚”或“不知道”！如果曾某某曾参与“密谋私分”，这是怎样的“密谋私分”方案？如果曾某某曾瓜分得公款10万元，为什么“同伙”不清楚他分了多少钱？ 显然，刘某某、马某某等人的口供证明曾某某没有分到公款10万元。　　四、一审判决回避了曾某某所“贪污”款项的去向问题，入罪曾坤华贪污罪，显属错误。　　曾某某所得款项的去向是影响其是否构成犯罪的重要因素，但一审庭审并未核实确定所得款项的去向，最后《一审判决书》却回避了款项去向的事实，仅仅根据曾某某在非常情况下形成的而又当庭否认的“有罪供述”入罪曾某某，显属错误。　　曾某某在2003年7月27日说分得的10万元“用在了买单位的集资房；还有就是生活开销”，相隔一天后的2003年7月29日又说“这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行……”。（见2003年7月27日“蛇口检察院侦查一科”戴某、胡泉对曾某某的《调查笔录》、2003年7月29日曾某某在向“深圳市南山区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》）　　关于“赃款”的去向相隔一天即大相径庭，自相矛盾，根据刑事证据运用规则，均不能作为定案的依据。　　证据显示，曾某某将“贪污款项”用于交房款或存入南宁工商银行的说法均不成立：　　首先，曾某某分别在1999年5月19日和1999年11月10日这两天交集资建房款，不可能在2000年3、4月间用10万元交集资建房款，曾某某根本不可能用“贪污”的公款购买单位的集资房。（见购买集资房的交款凭证及收款方证明）　　其次，如果曾某某当时将“贪污款项”存入南宁的工商银行，控方取得曾某某将“贪污款项”存入南宁的工商银行的证据易如反掌，为什么没有相应的证据认定？证据显示，曾某某将“贪污款项”存入南宁工商银行一说，也没有相应证据支持。　　曾某某所得款项的去向是本案能否定罪的关键问题之一，控方负有举证义务，但控方对此却不以为然，认为这无关紧要。贪污罪的犯罪构成是双重概念，不仅仅是实体法意义上的概念，还是证据法意义上的概念。证据反映，在“作案”时间段曾某某没有用 “贪污的款项”购买集资房或存入南宁工商银行，则在本案中，则没有可信证据可证明曾某某“贪污”公款10万元！根据疑罪从无原则，曾某某应属无罪。　　曾某某作为一个老技术员，一辈子勤勤恳恳，兢兢业业，为广西一建、为国家作出了很大贡献；曾某某在1999年退休后，本可颐养天年，远离公司的纷扰，但为了广西一建的发展，为了深圳分公司在技术工作方面的顺利交接，基于公司的挽留，曾某某答应退居二线，发挥余热，但已不具有深圳分公司的领导权，只是一个退休后来帮忙的普通员工。曾某某本是好意帮忙，不成想却被李某等人当成一颗棋子利用并陷害，以致现在深陷囹圄；曾某某年事已高，本身即具有多种疾病，被关押后病情日益加重，精神折磨更是难以忍受；曾某某清白一生，却在晚年遭人陷害，深受身体和精神的双重折磨，令人唏嘘不已。　　我们真诚地期待：贵院能排除一切非正常的干扰，依法尽快对曾某某作出无罪判决！                                                                                     广东环球经纬律师事务所                                                                                   律师：王思鲁、卢愿光                                                                                    2005年10月19日 五、广东省深圳市中级人民法院刑事判决书                                          （2005）深中法刑二终字第 556 号    原公诉机关深圳市南山区人民检察院。  　　上诉人（原审被告人）曾某某，男， 1942     年 6 月 23 日 出生，汉族，广东省五华县人，大学文化，原在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司深圳分公司工作，住在广西壮族自治区南宁市衡阳路某某号广西某某生活区， 2005 年 3 月 9 日 因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年 3 月 14 日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。  　　辩护人王思鲁、卢愿光，广东环球经纬律师事务所律师。  　　深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人曾某某犯贪污罪一案，于 2005 年 8 月 15 日 作出（ 2005 ）深南法刑初字 413 号刑事判决。原被告人曾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。  　　深圳市南山区人民法院经审理认定， 2000 年 3 月，时任广西建工集团第一建筑工程有限责任公司深圳分公司经理的李某某召集该公司副经理曾某某、财务副处长刘某某、财务副处长马某某及被告人曾某某到其办公室，五人密谋决定以“经销活动费”的名义，通过发“奖金”的形式私分公司收到的工程款。 2000 年 3 月至 4 月间，由刘某某分别填写 4 张虚假的工资单，经被告人曾某某“审核”后，由该公司出纳员李某某从银行提取公款人民币 57 万元，其中人民币 55 万元交给了李某某，剩下的作为公司的备用金。后由李某某分给被告人曾某某人民币 10 万元。  　　原判认为，原审被告人曾某某身为国家工作人员，伙同他人利用职务之便共同私分公款 55 万元，其个人分得人民币 10 万元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人曾某某处于从属地位，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十七条之规定，以贪污罪判处被告人曾某某有期徒刑六年。  　　上诉人曾某某极其辩护人上诉提出， 1 、曾某某、不存在“利用职务之便”的情况，其当时已退居二线，没有参与决策的权力，四张工资单据上的款项，据李某某说是沃尔玛工程的活动费，而曾某某的签名既不是审批，也不是审核，仅是作为一个证明； 2 、李某某对于 55 万元资金所作的供述不符合财务制度及实际情况，不应采信，出纳员李某某交给李某某的 55 万元与四张单据所反映的沃尔玛工程的活动费 55 万元不是同一笔资金，李某某用于私分的款项与曾某某所签的的工资单毫无关系； 3 、曾某某没有参与密谋私分，对于密谋的时间、地点、人物和过程，李某某的供述与证人曾某某、刘某某马某某的证言均不一致，认定李某某分钱给曾某某，除了李某某供述之外没有其他证据证明，且李的供词自相矛盾，可信度不高； 4 、其没有参与，也没有分得钱，其以前的有罪供述是受到办案人员威胁、诱供后作出的； 5 、原判没有查明所认定的贪污款项的去向问题，以现有的证据不能认定曾某某犯有贪污罪。  　　在二审审理过程中，上诉人曾某某表示承认控罪，并委托家属退回法院认定的赃款。  　　经审理查明， 2000 年 3 月，时任广西建工集团第一建筑工程有限责任公司深圳分公司经理的李某某召集该公司副经理曾某某、财务处副处长刘某某、马某某及上诉人曾某某到其办公室商议，以“经销活动费”的名义，通过发“奖金”形式私分曾某某人民币 10 万元。  　　认定该犯罪事实的证据有：  　　1 、李某某（已判刑）证实商议并私分 55 万元人民币及分给曾某某人民币 10 万元的事实。  　　2 、刘某某（已判刑）、马某某、曾某某证实李某某召集商议以“经销活动费”的名义私分人民币55 万元人民币时，曾某某在场。  　　3 、曾某某在侦查阶段多次交代并亲笔书写供词，供述其参与商议私分工程款并分得人民币 10 万元。其亦辨认出 4 张虚假的工资单上的签名是其本人所签。  　　本院认为，上诉人曾某某身为国家工作人员，伙同他人利用职位之便共同私分公款，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人在本案中属从犯，故其贪污数额应认定为分得的人民币 10 万元。上诉人曾某某极其辩护人提出曾某某不构成贪污罪的意见，与查明的事实不符，无证据支持，本院不予采纳。鉴于上诉人曾某某在本院审理过程中表示认罪并退清赃款，根据其犯罪情节和悔罪表现，本院认为对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：  　　一、维持深圳市南山区人民法院（ 2005 ）深南法刑初字第 413 号刑事判决中对被告人曾某某的定罪部分。  　　二、撤消深圳市南山区人民法院（ 2005 ）深南法刑初字第 413 号刑事判决中对被告人曾某某的量刑部分。  　　三、被告人曾某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。  　　本判决为终审判决。                                                   审 判 长 张 某 某                                                审 判 员 魏 某 某                                                代    理 审 判 员 李某 某                                               二 0 0 五 年十二月十 五日   本件与原本核对无异                                                         书    记 员 林 某 某